Le présent bulletin, le premier de notre série « Trucs de rédaction éclair pour les clauses de règlement des différends », vise à fournir aux parties à la négociation d’ententes commerciales des conseils rapides et pratiques pour élaborer des clauses efficaces de règlement des différends. Ce bulletin porte sur les avantages potentiels de l’utilisation d’une clause type fournie par les institutions d’arbitrage, et sur ce qu’implique un arbitrage administré par de telles institutions.
L’utilisation de clauses compromissoires types peut être avantageuse
Plutôt que de partir de zéro pour la rédaction ou de se contenter de reproduire ce qui a déjà été fait, il est utile d’examiner des modèles de clauses fournis par des institutions d’arbitrage comme l’International Centre for Dispute Resolution Canada (ICDR), le Vancouver International Arbitration Centre (VanIAC), l’Institut d’arbitrage et de médiation du Canada (IAMC) ou la Chambre de commerce internationale (CCI). L’utilisation de clauses types présente des avantages, par exemple :
- Ces clauses sont rédigées de manière à ce qu’elles tiennent compte des aspects juridiques essentiels;
- Les clauses types intègrent par renvoi les règles de ces institutions, ce qui évite de devoir énoncer des conditions détaillées directement dans le contrat;
- L’utilisation d’une clause type peut adoucir les discussions lors des négociations.
Les parties peuvent modifier ces clauses ou les bonifier lorsque nécessaire. Il peut s’agir de prévoir des exceptions ou d’ajuster la manière dont les règles institutionnelles sont appliquées.
Arbitrage institutionnel vs arbitrage ad hoc
La plupart de ces clauses types prévoient un arbitrage « institutionnel », c’est-à-dire que l’institution d’arbitrage perçoit des frais en échange des services fournis aux parties au cours de l’arbitrage. Les frais liés à l’arbitrage institutionnel peuvent rendre certaines parties contractantes réticentes à utiliser une clause type, ou les inciter à supprimer cet aspect de la clause type. Toutefois, les arbitrages institutionnels peuvent également présenter certains avantages. Pour déterminer s’il convient d’opter pour un arbitrage institutionnel, il faut tenir compte de ce qui suit.
Les services fournis par ces institutions comprennent généralement :
- Soutien administratif : Le déroulement et la logistique de l’arbitrage, y compris la planification des audiences, la gestion des communications et la tenue des dossiers.
- Nomination d’arbitres : Les institutions participent à la sélection et à la nomination des arbitres, ce qui permet parfois d’éviter des retards dans le commencement d’une procédure d’arbitrage.
- Nomination d’arbitres d’urgence : Certaines institutions ont des règles qui leur permettent de nommer des arbitres d’urgence en attendant la constitution d’un tribunal d’arbitrage. Ces arbitres peuvent rendre des ordonnances sur la préservation des biens ou sur d’autres questions visant à éviter un préjudice irréparable.
- Gestion des frais : Les institutions gèrent les aspects financiers d’un arbitrage, y compris la perception des dépôts et le versement des paiements aux arbitres.
Les frais administratifs varient en fonction de l’institution et de la complexité du dossier. Par exemple, le VanIAC, la CCI et l’ICDR facturent des frais en fonction du montant en litige. Les frais peuvent être considérables dans le cas de litiges importants, mais ils peuvent être assez modestes dans le cas d’arbitrages de moindre importance soumis à des règles accélérées. Il ne faut pas oublier que les économies que les parties pourraient réaliser en évitant les frais institutionnels peuvent être illusoires si les avocats des parties doivent par ailleurs consacrer plus de temps (et d’argent) à la prestation de ces services.
