Sommaire
Les activistes qui militent pour le climat ont célébré une victoire historique en mai aux Pays-Bas. Dans l’affaire Milieudefensie et al. c. Royal Dutch Shell [1] (« Milieudefensie » ou l’« affaire Shell »), le tribunal de district de La Haye (le « tribunal ») a estimé que Royal Dutch Shell plc (« Shell ») avait un devoir de diligence envers les citoyens néerlandais pour prévenir les dommages résultant des émissions de dioxyde de carbone liées à ses activités et à ses produits.
La Cour a estimé qu’il existe une « norme de diligence non écrite », fondée sur le Code civil néerlandais et sur les traités européens et internationaux, qui oblige Shell à prendre des mesures pour réduire ses émissions de carbone et contribuer à la prévention de changements climatiques dangereux, afin que les citoyens néerlandais puissent jouir de leur droit à la vie et de leur droit au respect de la vie privée et familiale. Et, bien que Shell soit largement reconnue par ses pairs comme étant un leader en matière de politiques d’entreprise sur le climat et d’efforts de décarbonisation, la Cour a estimé que Shell n’allait pas assez vite et ne prenait pas de mesures de réduction tangibles. Autrement dit, l’approche de Shell en matière de réduction des émissions ne répondait pas (ou plutôt ne répondrait pas concrètement) à la « norme de diligence non écrite ».
Même si la plus récente stratégie climatique publiée par Shell consiste à réduire l’intensité des émissions de carbone de ses produits de 20 % d’ici 2030, de 45 % d’ici 2035 et de 100 % d’ici 2050 [2], la Cour a ordonné à Shell (y compris aux membres du groupe Shell dans le monde entier, comme Shell Canada) de réduire ses émissions globales de carbone de 45 % net d’ici 2030 par rapport aux niveaux de 2019. La décision ne précise pas comment ni où ces réductions doivent s’appliquer, mais seulement le résultat global à atteindre. Comme la décision concerne les émissions de Shell tout comme les émissions liées à l’utilisation de ses produits, elle a des répercussions sur l’ensemble de la chaîne d’approvisionnement. Le chef de la direction de Shell a indiqué que l’entreprise fera appel de la décision. Toutefois, il fait également remarquer que cette décision ne modifie pas les plans ambitieux de Shell, mais qu’elle accélère simplement les mesures à prendre.[3]
Cette décision va-t-elle faire bouger les choses en matière de changement climatique? C’est peu probable. Dans la décision, la reconnaissance du « double défi consistant à freiner les changements climatiques dangereux et à répondre à la demande croissante d’énergie de la population mondiale » n’est pas mentionnée [4]. Tant que la demande mondiale de pétrole, de gaz et de produits connexes n’aura pas été réduite, une approche qui vise des entreprises individuelles au coup par coup n’aura qu’un effet limité sur le « contrôle des changements climatiques dangereux ». Comme nous l’avons déjà constaté du retrait des producteurs tels que Shell, Statoil et Total des sables bitumineux de l’Alberta, les entreprises individuelles peuvent réduire leurs propres émissions en vendant des actifs à forte intensité énergétique pour les retirer de leurs portefeuilles. Toutefois, les actifs demeurent en production. Si, jusqu’à présent, l’expérience canadienne a montré que ces actifs ont été repris par des entreprises canadiennes ayant leur propre approche ambitieuse de la gestion responsable de leurs responsabilités environnementales [5], ce ne sera pas toujours le cas. Inciter les grandes entreprises telles que Shell à se départir de leurs actifs à forte intensité énergétique ne signifie pas que le pétrole et le gaz seront laissés dans le sol. D’autres producteurs peuvent être moins responsables ou avoir des incidences différentes sur l’environnement. En conclusion, l’adage « attention à ce que vous souhaitez » pourrait poser problème lorsque les parties au litige (ou les actionnaires activistes) ciblent des sociétés pétrolières et gazières individuelles dans un secteur exposé aux échanges commerciaux.
Dans ce bulletin, nous laissons de côté cette question sociopolitique vaste et complexe et nous présentons notre analyse de la décision et de ses implications pour les futurs litiges climatiques au Canada. Nous examinons brièvement l’état actuel des litiges relatifs au climat au Canada, y compris le succès des arguments fondés sur la doctrine dite de la justiciabilité, et nous étudions les perspectives d’une nouvelle poursuite en matière de responsabilité civile extracontractuelle formulée sur le modèle de l’affaire Milieudefensie, à la fois en vertu de la common law canadienne et du Code civil du Québec.
La décision Shell
Dans une décision inédite, un tribunal néerlandais a accordé partiellement une action collective intentée par Milieudefensie et six autres groupes environnementaux, ordonnant à Shell et à tous les membres du groupe Shell de réduire leurs émissions de dioxyde de carbone de 45 % en 2030 par rapport aux niveaux de 2019. Les plaignants n’ont pas demandé de dommages-intérêts, mais seulement une ordonnance du tribunal obligeant Shell à réduire ses émissions de dioxyde de carbone.
Comment Shell a-t-elle réagi au jugement de la Cour?
Dans une publication sur LinkedIn parue à la suite du jugement, le PDG de Shell, Ben van Beurden, a déclaré que Shell était surprise par la décision et qu’elle comptait en appeler. Il a ajouté que les demandeurs et Shell partageaient le même objectif, à savoir lutter contre les changements climatiques et atteindre l’objectif de l’Accord de Paris visant à limiter le réchauffement de la planète à 1,5 ℃.
M. van Beurden a également déclaré que le jugement ne signifiait pas que Shell doive modifier sa stratégie en matière de changement climatique, mais plutôt l’accélérer. Il a ajouté que la transition énergétique représente « un défi bien trop important pour qu’une seule entreprise puisse le relever », voire un seul pays ou un seul continent. Le changement doit porter sur la demande d’énergie à base de carbone, et pas seulement sur son offre, ce qui signifie que la demande de nouveaux produits à faible teneur en carbone doit augmenter. « Pour que les entreprises puissent investir avec succès, elles ont également besoin de règlementation audacieuce, claire et cohérente de la part des gouvernements », a-t-il souligné. [traduction]
L’ordonnance de la Cour enjoint à Shell, tant directement que par l’intermédiaire des sociétés et des entités juridiques qu’elle inclut couramment dans ses états financiers annuels consolidés, de limiter le volume global de toutes les émissions de dioxyde de carbone provenant des activités commerciales et des produits vendus par le groupe Shell (c’est-à-dire, les émissions de portée 1, 2 et 3 [6]) à au moins 45 % de moins que les niveaux de 2019 d’ici la fin de 2030.
Rôle des conventions, des accords internationaux et des politiques publiques
Bien que les accords internationaux lient les États et non les parties privées, il est important de tenir compte des traités internationaux, et notamment des traités européens, car ils ont joué un rôle important dans la décision Shell. Fait significatif, certaines de ces conventions font référence à des parties prenantes qui ne sont pas parties aux accords ou à des acteurs qui ne sont pas des États, et la Cour a utilisé le contenu de ces conventions internationales comme un élément à prendre en compte dans l’analyse de la « norme de diligence non écrite » du Code civil néerlandais. Par exemple, la Cour a souligné que l’Accord de Paris fait référence aux « parties prenantes qui ne sont pas parties » et a mentionné le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et les directives européennes qui ont établi un système d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre.
La Cour a également relevé un certain nombre d’autres initiatives qui ont contribué à éclairer la « norme de diligence non écrite », notamment l’Alliance pour l’ambition climatique créée en 2019, dans laquelle des États et des acteurs qui ne sont pas des États ont signalé leur intention d’atteindre des émissions nettes de CO2 nulles d’ici 2050; les rapports de l’Agence internationale de l’énergie et les Perspectives énergétiques mondiales publiés chaque année, et surtout le rapport publié en octobre 2020 qui a adopté le concept de zéro émission nette d’ici 2050.
Enfin, la Cour a pris note de la décision de décembre 2019 de la Cour suprême des Pays-Bas dans l’affaire Fondation Urgenda c. État des Pays-Bas (« Urgenda ») [7], dans laquelle la Cour suprême a confirmé les décisions des juridictions inférieures et a ordonné à l’État néerlandais de réduire les émissions de gaz à effet de serre du pays. Entre-temps, et pour donner suite aux décisions des tribunaux inférieurs, le cabinet néerlandais avait déjà conclu un accord national sur le climat et, en 2019, la loi néerlandaise sur le climat [8] est entrée en vigueur. Il s’agit d’une série de mesures entre les entreprises, les organisations sociales et les organismes gouvernementaux visant à réduire les émissions de gaz à effet de serre de 49 % en 2030 par rapport à 1990. Plus de 100 parties ont travaillé conjointement sur un ensemble cohérent de propositions dans le but d’atteindre l’objectif de réduction des émissions de carbone en 2030. Fait à signaler, Shell Nederland a signé cet accord le 12 septembre 2019.
Le rôle de Shell et les activités du groupe Shell
La Cour a examiné les activités du groupe Shell en matière de changement climatique, relevant que Shell rendait compte des émissions de gaz à effet de serre des différentes sociétés de Shell, y compris 100 % des émissions pour les entités que Shell exploitait (même si elles ne lui appartenaient pas exclusivement) et un pourcentage proportionnel des émissions en fonction de la participation de Shell dans d’autres entités.
La Cour a même fait référence aux activités de Shell au Canada :
Le paragraphe 2.5.10 du jugement indique qu’à partir de 2006/2007, le groupe Shell a investi dans les sables bitumineux au Canada afin d’en extraire le pétrole. La société Shell en question, soit Shell Canada, a vendu certaines parties de ce placement en 2017. Depuis fin 2017/janvier 2018, le groupe Shell a commencé à se concentrer sur l’extraction du pétrole et du gaz de schiste, qui nécessite une technique de forage appelée fracturation. Il s’agit d’un processus intensif qui requiert de l’énergie supplémentaire et qui, par conséquent, peut aboutir à une émission de CO2 plus élevée par unité d’énergie produite que l’extraction traditionnelle du pétrole et du gaz naturel. En outre, il s’avère que l’extraction du gaz et du pétrole de schiste libère dans l’atmosphère un gaz à effet de serre très puissant, le méthane.
La Cour a souligné que le groupe Shell est un « acteur majeur » sur le marché mondial des combustibles fossiles et que les émissions totales du groupe Shell, y compris celles des consommateurs de ses produits, dépassent les émissions de dioxyde de carbone de nombreux États, dont les Pays-Bas.
La Cour fait référence à un certain nombre de documents de Shell, notamment :
- le rapport de durabilité 2019 dans lequel le conseil d’administration est désigné dans un « organigramme » de gestion du changement climatique comme responsable de la supervision de la gestion des risques liés au changement climatique (paragraphe 2.5.1);
- la vision d’une empreinte carbone neutre présentée en 2017, une vision à long terme grâce à laquelle le groupe Shell cherche à réduire l’intensité en CO2 des produits énergétiques vendus par le groupe d’ici 2050 (paragraphe 2.5.11);
- le rapport Sky 2018 sur le développement des systèmes énergétiques futurs, sur lequel Shell s’appuie pour soutenir et tester ses décisions d’affaires. Le rapport tient pour acquis que la société atteindra des émissions nettes nulles en 2070;
- le rapport intitulé « Responsible Investment Annual Briefing » de 2020 destiné aux investisseurs dans lequel Shell indique que le groupe s’efforce de réduire les émissions de CO2 pour atteindre la carboneutralité, en 2050, ou plus tôt, pour la fabrication de tous ses produits (émissions dites de portées 1 et 2), et que Shell veut réduire l’intensité de CO2 de ses produits énergétiques vendus (émissions dites de portée 3) de 30 % par unité d’énergie vendue d’ici 2035 et de 65 % d’ici 2050 (paragraphe 2.5.18); et
- un compte rendu d’octobre 2020 sur l’orientation stratégique du groupe qui comprenait la déclaration suivante : « Shell va remodeler son portefeuille d’actifs et de produits pour répondre aux besoins en énergie plus propre de ses clients dans les décennies à venir. Parmi les éléments clés de l’orientation stratégique de Shell, on retrouve : l’ambition d’être une entreprise énergétique carboneutre d’ici 2050 ou plus tôt, allant dans le sens de la société et de ses clients. […] » (traduction)
Alors que Shell a sans aucun doute pris ces engagements et publié ces rapports et ces déclarations publiques afin de démontrer ses engagements et ses actions concrètes pour lutter contre le changement climatique, Milieudefensie a utilisé les propres rapports de Shell, les comptes-rendus aux investisseurs et le fait que Shell Nederland ait signé l’accord néerlandais sur le climat pour affirmer que les mesures de Shell étaient insuffisantes et arrivaient trop tard. La Cour a accepté, estimant que les mesures de Shell étaient « insuffisamment concrètes ». Bien qu’il soit trop tôt pour savoir si les tribunaux d’autres juridictions, ou même une cour d’appel des Pays-Bas, tireraient la même conclusion que la Cour, il s’agit d’un rappel opportun pour toutes les entreprises que les documents et les divulgations de l’entreprise sur les changements climatiques et la réduction des émissions sont susceptibles de devenir des preuves dans un procès sur les changements climatiques. Par conséquent, l’ensemble de ces divulgations publiques doit être évalué avec soin dans cette optique.
Une action collective?
Dans les premières pages de la décision, les demandeurs sont désignés comme faisant partie d’une action collective. Les mots « action collective » doivent toutefois être compris comme un véhicule procédural en droit néerlandais, qui ne suit pas le modèle nord-américain, mais se rapproche davantage des modèles européens. Une distinction cruciale est que le modèle néerlandais ne comporte pas de processus de certification ou d’autorisation.
Si la Cour a jugé que l’action collective était recevable en vertu de la loi néerlandaise sur les actions collectives en tant qu’action collective d’intérêt public, elle a confirmé que les intérêts des « générations actuelles et futures de la population mondiale » ne se prêtaient pas à un « regroupement ». En termes canadiens, cela signifie que la description du groupe proposé était trop large. La Cour a toutefois approuvé un « regroupement » des intérêts des générations actuelles et futures des résidents néerlandais.
Nous nous attendons à ce qu’un tribunal canadien adopte une approche similaire en rejetant un groupe mondial, mais même dans ce cas, le chemin vers la certification ou l’autorisation sera probablement plus difficile en vertu du droit canadien. Un groupe comprenant les « générations actuelles et futures des résidents canadiens » est aussi probablement un groupe trop large pour que les tribunaux canadiens la certifient ou l’autorisent.
Fondement juridique du recours
Comme mentionné précédemment, Milieudefensie et les autres requérants ont intenté leurs demandes en justice sur la « norme de diligence non écrite » fondée sur le Code civil néerlandais, et ont décrit leur demande contre Shell (appelée RDS dans leur demande en justice) comme suit :
RDS a l’obligation, découlant de la norme de diligence non écrite conformément au Livre 6, article 162 du Code civil néerlandais, de participer à la prévention de changements climatiques dangereux par le biais de la politique d’entreprise qu’elle adopte pour le groupe Shell. Aux fins de l’interprétation de la norme de diligence non écrite, il est possible d’utiliser les critères dits de Kelderluik (nom d’une action en justice), les droits de l’Homme, notamment le droit à la vie et le droit au respect de la vie privée et familiale, ainsi que les principes de droit non contraignants (soft law) adoptés par RDS, comme les Principes directeurs des Nations unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’Homme, le Pacte mondial des Nations unies et les Principes directeurs de l’OCDE (Organisme de coopération et développement économiques) à l’intention des entreprises multinationales. RDS a l’obligation de s’assurer que les émissions de CO2 attribuables au groupe Shell (portées 1 à 3) auront essentiellement été réduites de 45 % en valeurs absolues par rapport aux niveaux de 2019, ou de 45 % nets (en s’appuyant sur le rapport SR15 du GIEC (Groupe d’experts intergouvernemental sur l’évolution du climat) et du scénario « Net Zero » d’ici 2050 de l’AIE), de 35 % (en s’appuyant sur le scénario « Below 2 Degree C » de l’AIE), et de 25 % supplémentaires (en s’appuyant sur le scénario « Sustainable Development » de l’AIE (Agence internationale de l’énergie)) d’ici la fin de 2030, grâce à la politique d’entreprise du groupe Shell. RDS contrevient ou risque de contrevenir à cette obligation avec une politique d’entreprise risquée et désastreuse pour le groupe Shell, qui n’est en aucun cas compatible avec l’objectif climatique mondial visant à prévenir les changements climatiques dangereux pour la protection de l’humanité, de l’environnement humain et de la nature.
Les commentateurs utilisent l’expression « devoir de diligence », une expression qui fait écho au délit de négligence de la common law, mais les Pays-Bas sont un pays de droit civil et le fondement de la demande et de la décision de la Cour est fermement ancré dans le langage spécifique du livre 6, article 6, du Code civil néerlandais, qui se lit comme suit :
[traduction non officielle]
Article 6, paragraphe 162, Définition d’un « acte délictueux »
1. Une personne qui commet à l’encontre d’une autre personne un acte délictueux (acte illégal) qui peut lui être imputé doit réparer le préjudice que cette autre personne a subi de ce fait.
2. Un acte délictueux est considéré comme une violation du droit d’autrui et un acte ou une omission en violation d’un devoir imposé par la loi ou de ce qui, selon le droit non écrit, doit être considéré comme une conduite sociale appropriée, toujours dans la mesure où ce comportement n’est pas justifié.
3. Un acte délictueux peut être imputé à l’auteur du délit [la personne qui commet l’acte délictueux] s’il résulte de sa faute ou d’une cause dont il doit répondre en vertu de la loi ou de principes généralement admis (opinion commune).
Shell a contesté l’action et a déposé une requête en irrecevabilité, qui, au Canada, est l’équivalent d’une requête en radiation ou en rejet au motif que la demande n’était pas justiciable, ou ne peut pas être renvoyée au Tribunal pour décision. Shell semble avoir fait valoir que la demande en justice de Milieudefensie n’était pas fondée sur le fait que Shell n’avait pas respecté la loi applicable, mais plutôt sur l’idée que Shell devait aller au-delà de ce que la loi exigeait. En tant que telle, la résolution des questions soulevées dans la demande en justice déposée par Milieudefensie ne devrait pas être fournie par un tribunal, mais devrait plutôt provenir de la législature et du processus politique (paragraphe 4.1.2). Comme nous le verrons plus loin, à ce jour, la doctrine dite de la justiciabilité a été un moyen de défense efficace dans certains litiges portant sur les changements climatiques au Canada, bien que l’expérience canadienne concerne des poursuites intentées contre des gouvernements et non des sociétés privées. Au Canada, la doctrine dite de la justiciabilité concerne le rôle approprié des tribunaux judiciaires dans le cadre constitutionnel du Canada et la démarcation des pouvoirs entre les cours de justice et les autres branches du gouvernement.
Ce que Milieudefensie semble avoir fait valoir en réponse, sur la base d’un raisonnement que la Cour a ensuite adopté dans sa décision sur le fond, c’est que la portée de la « norme de diligence non écrite » du Code civil néerlandais ne se limitait pas à l’obligation de se conformer au droit néerlandais existant. Au contraire, elle devrait être façonnée et alimentée par d’autres éléments, notamment les instruments de droit non contraignants (soft law) internationaux et les dispositions relatives aux droits de l’Homme figurant dans les traités internationaux et européens. Il s’agit notamment des droits relatifs à la protection de la vie et au respect de la vie privée et familiale des citoyens néerlandais contre les empiètements de la part de l’État. De ce fait, la Cour a rejeté la requête en irrecevabilité de Shell, en constatant que « [l]e fait d’évaluer si RDS a ou non l’obligation alléguée et de se prononcer sur les demandes fondées sur cette obligation est une tâche qui incombe essentiellement au tribunal » (paragraphe 4.1.3). La Cour a totalement rejeté l’argument de Shell concernant le caractère inapproprié des demandes en justice contre des sociétés particulières pour atteindre de grands objectifs sociaux (paragraphe 4.5.3).
Décision sur le fond
La décision sur le fond s’appuie sur des éléments spécifiques du droit néerlandais et européen qui sont très différents des lois applicables au Canada.
Plus particulièrement, il a été constaté que Shell avait une obligation de réduire ses émissions en vertu de :
« la norme de diligence non écrite établie dans le Livre 6, article 162 du Code civil néerlandais, ce qui signifie qu’agir en contradiction avec ce qui est généralement accepté selon le droit non écrit est illégal. Il découle de cette norme de diligence que, lorsqu’il établit sa politique d’entreprise, le groupe Shell doit respecter la diligence raisonnable exercée dans la société au sens large. L’interprétation de la norme de diligence non écrite exige une évaluation de toutes les circonstances du cas en litige. » (paragraphe 4.4.1)
En interprétant la « norme de diligence non écrite » et en se penchant sur la question de savoir si la politique d’entreprise de Shell respectait cette norme, la Cour a pris en compte les éléments
suivants :
1. la position de RDS au sein du groupe Shell à l’égard de l’élaboration de la politique globale de l’entreprise; 2. les émissions de CO2 du groupe Shell; 3. les conséquences des émissions de CO2 pour les Pays-Bas et la région de Wadden; 4. le droit à la vie et le droit au respect de la vie privée et familiale des résidents néerlandais et des résidents de la région des Wadden; 5. les Principes directeurs des Nations unies; 6. le contrôle et l’influence de RDS sur les émissions de CO2 du groupe Shell et de ses relations d’affaires; 7. ce qui est nécessaire pour prévenir des changements climatiques dangereux; 8. les voies de réduction possibles; 9. le double défi de contrôler les changements climatiques dangereux et de satisfaire la demande énergétique croissante de la population mondiale; 10. le système d’échange de quotas d’émission (« SEQE ») et les autres systèmes d’émission « de plafonnement et d’échange » qui s’appliquent ailleurs dans le monde, les permis et les obligations actuelles du groupe Shell; 11. l’efficacité de l’obligation de réduction; 12. la responsabilité des États et de la société; 13. la lourdeur de l’obligation de réduction pour RDS et le groupe Shell; et 14. la proportionnalité de l’obligation de réduction de RDS.
Après avoir examiné ces diverses questions, la Cour a finalement conclu que la politique, les intentions et les ambitions de Shell se résumaient à « des plans plutôt intangibles, non définis et non contraignants à long terme (2050) ». La Cour a également souligné que les plans de Shell n’étaient pas inconditionnels. Au contraire, les clauses de non-responsabilité et les mises en garde figurant dans ses documents d’orientation démontraient qu’elles étaient « tributaires du rythme auquel la société mondiale évolue vers les objectifs climatiques de l’Accord de Paris (“allant dans le sens de la société et de ses clients”) ». La Cour en a déduit que Shell se réservait le droit « de permettre au groupe Shell une transition énergétique moins rapide si la société au sens large devait évoluer plus lentement ». La Cour a décrit la politique de Shell comme démontrant que le groupe Shell suit principalement les évolutions de la société au sens large et laisse les États et les autres parties jouer un rôle de pionnier. La Cour a conclu que cela enfreignait la responsabilité individuelle de Shell, qui l’oblige à s’acquitter activement de son obligation de réduction par le biais de la politique d’entreprise du groupe Shell (paragraphe 4.5.2). La politique, les intentions et les ambitions de Shell étaient incompatibles avec son obligation de réduction, ce qui impliquait donc une violation imminente de l’obligation de réduction (paragraphe 4.5.3).
Les lecteurs québécois constateront que la « norme de diligence non écrite » énoncée dans le Code civil néerlandais a une certaine ressemblance avec l’article 1457 du Code civil du Québec, qui traite également de l’obligation non contractuelle et qui se lit comme suit :
1457. Toute personne a le devoir de respecter les règles de conduite qui, suivant les circonstances, les usages ou la loi, s’imposent à elle, de manière à ne pas causer de préjudice à autrui.
Elle est, lorsqu’elle est douée de raison et qu’elle manque à ce devoir, responsable du préjudice qu’elle cause par cette faute à autrui et tenue de réparer ce préjudice, qu’il soit corporel, moral ou matériel.
Elle est aussi tenue, en certains cas, de réparer le préjudice causé à autrui par le fait ou la faute d’une autre personne ou par le fait des biens qu’elle a sous sa garde.
Cela dit, le droit québécois est clair et moins accommodant : la violation d’une obligation légale n’équivaut pas à une faute, sauf si l’obligation légale équivaut à la violation d’une norme élémentaire de prudence [9]. Dans les autres provinces canadiennes, la règle est essentiellement identique, il n’existe pas de « délit civil réglementaire ou légal » [10]. En bref, si même la violation d’une exigence légale claire ne constitue pas la base d’une action en responsabilité civile contre un individu, il est difficile de concevoir la manière dont le non-respect des exigences de traités internationaux pourrait le faire.
Par conséquent, il semble douteux que les tribunaux canadiens aient les moyens de s’appuyer sur des traités internationaux comme l’a fait la Cour dans l’arrêt Shell pour imputer une norme de diligence non écrite aux sociétés au Canada. Nous nous attendons également à ce que les tribunaux canadiens examinent de près la question de la proximité dans l’évaluation de l’obligation de diligence (dans l’examen du délit civil de négligence en common law), et à ce que les questions de la causalité et de l’éloignement du préjudice soient examinées en profondeur, si l’obligation est jugée existante.
Litiges relatifs aux changements climatiques au Canada : répercussions des recours Shell et Novel
Jusqu’à présent, les litiges relatifs aux changements climatiques au Canada se sont limités à des actions contre les gouvernements et n’ont pas connu beaucoup de succès.
- Dans ENvironnement JEUnesse c Procureur général du Canada, une action collective déposée au Québec visant à obtenir une déclaration selon laquelle le gouvernement fédéral n’a pas adopté de mesures satisfaisantes pour lutter contre les émissions de gaz à effet de serre en violation de ses obligations internationales ainsi qu’à obtenir des dommages-intérêts punitifs a échoué à l’étape de l’autorisation [11]. La Cour supérieure du Québec a conclu que les questions soulevées étaient justiciables, mais qu’une action collective n’était pas le bon véhicule. Plus particulièrement, la Cour a estimé qu’elle ne devait pas décliner sa compétence sur la base de la théorie de la justiciabilité lorsqu’une violation de la Charte canadienne des droits et libertés est alléguée. En ce qui concerne le groupe proposé, cependant, la Cour a jugé qu’il était arbitraire, subjectif et inapproprié, car la partie demanderesse n’a pas fourni d’explication factuelle ou rationnelle pour justifier le choix de l’âge (c’est-à-dire les citoyens du Québec âgés de 35 ans et moins). La Cour a estimé qu’il était impossible d’identifier de manière objective et rationnelle un groupe qui serait efficace et équitable (paragraphe 140). La Cour a toutefois laissé entendre qu’elle s’attendait à ce que les questions soulevées fassent l’objet d’une autre action en justice intentée par un seul demandeur. Les demandeurs en ont appelé de la décision.
- La Rose c. Canada, une poursuite similaire fondée sur les articles 7 et 15 de la Charte [12] contre le gouvernement fédéral, qui contestait la conduite du gouvernement fédéral relativement aux changements climatiques, a été accueillie par une requête en radiation au motif que la revendication n’était pas justiciable et ne révélait aucun motif d’action raisonnable [13]. Les demandeurs étaient quinze enfants et jeunes de partout au Canada. La Cour fédérale a conclu que les demandes basées sur les articles 7 et 15 de la Charte n’étaient pas justiciables. Dans l’examen de la justiciabilité, la question à trancher est de savoir si la Cour dispose des attributions institutionnelles et de la légitimité requises pour trancher la question. La Cour a indiqué que la politique et les questions de politique ne constituent pas un obstacle à l’intervention des tribunaux; toutefois, certaines questions sont de nature si politique que les cours de justice sont incapables d’en traiter ou sont mal placées pour le faire. La Cour a souligné que les choix politiques doivent se traduire par une mesure législative ou un acte de l’État afin de pouvoir être soumis à un examen fondé sur la Charte et, par ailleurs, être justiciables. En l’espèce, la Cour a estimé que les demandes n’étaient pas justiciables parce que les demandeurs alléguaient un nombre trop vaste et indéterminable d’actions et d’inactions de la part du gouvernement fédéral qui ne remettaient pas clairement en cause des décisions de politique générale clairement identifiées devant se traduire par une mesure législative ou un acte de l’État. Les demandeurs en ont appelé de la décision.
- L’action contre le gouvernement de l’Ontario dans l’affaire Mathur c. Ontario [14] avait un objet plus précis et a survécu à une requête en radiation. Dans cette affaire, un groupe de plaignants âgés de 12 à 24 ans a présenté une requête pour contester l’abrogation par le gouvernement de l’Ontario de la Loi sur le changement climatique de 2016, lorsque les conservateurs de Doug Ford sont entrés au pouvoir. Les requérants ont affirmé que l’objectif de réduction des émissions de l’Ontario n’est pas suffisamment ambitieux et que le fait que l’Ontario n’ait pas fixé un objectif plus strict et un plan plus exigeant pour lutter contre les changements climatiques au cours de la prochaine décennie porte atteinte aux droits constitutionnels des jeunes et des générations futures. Les requérants contestent des actions et des lois gouvernementales très précises. La conclusion dans l’affaire La Rose pourrait se distinguer en ce que dans l’affaire Mathur, les requérants contestaient des décisions de nature politique qui ont été traduites en loi, portant la forme de la Loi de 2018 annulant le programme de plafonnement et d’échange (« Loi de 2018 »), et en une action étatique, en ce que le ministre de l’Environnement a fixé l’objectif, conformément à la Loi de 2018. L’action n’a pas progressé à ce stade.
- Misdzi Yikh c. Canada [15] est une action dite représentative intentée par deux chefs héréditaires de deux Premières Nations Wet’suwet’en qui demandaient un jugement déclaratoire de vaste portée contre le gouvernement fédéral à l’égard d’une foule d’activités, mais qui ne faisaient pas valoir les revendications dans le contexte de droits ancestraux ou conférés par traité. Comme dans l’affaire La Rose, la demande en justice a été formulée de manière large. La Cour a relevé qu’aucune loi ou action spécifique de l’État violant les droits des autochtones Dini Ze' n’avait été invoquée et a accepté la requête en radiation de la Couronne au motif que l’affaire n’était pas justiciable. Les demandeurs en ont appelé de la décision.
- Ecology Action Centre et al. c. Le ministre de l’Environnement et du changement climatique est une demande de contrôle judiciaire présentée par Ecojustice au nom de Ecology Action Centre, Fondation Sierra Club Canada et Fonds mondial pour la nature (Canada) du Rapport du Comité de l’évaluation régionale intitulé Évaluation régionale du forage exploratoire extracôtier pétrolier et gazier à l’est de Terre-Neuve-et-Labrador, daté du 29 février 2020 (le « Rapport »). Ils affirment que le gouvernement canadien n’a pas évalué correctement les risques des forages exploratoires pétroliers et gaziers dans la zone extracôtière de Terre-Neuve-et-Labrador. La demande soutient que l’Agence canadienne d’évaluation environnementale s’est appuyée sur un rapport d’évaluation qui présentait des lacunes pour réaliser son évaluation régionale du forage exploratoire extracôtier dans la région en vertu de la Loi sur l’évaluation d’impact. Les demandeurs affirment, entre autres, que l’augmentation des forages exploratoires pétroliers et gaziers extracôtiers menace l’engagement du Canada à atteindre la carboneutralité d’ici 2050. La Cour fédérale a rejeté la requête des demandeurs en vue d’obtenir une injonction provisoire interdisant au ministre défendeur d’adopter un règlement fondé sur le rapport jusqu’à ce que la Cour rende une décision sur la demande de contrôle judiciaire sous-jacente, mais a également rejeté la requête des défendeurs visant à radier la demande de contrôle judiciaire [16]. L’affaire n’a pas encore passé ce stade.
Ce résumé montre que les litiges relatifs aux changements climatiques n’en sont qu’à leurs débuts au Canada. Jusqu’à présent, seuls des gouvernements ont été nommés comme défendereurs dans des actions et ils ont réussi dans une certaine mesure à les faire échouer en se fondant sur des arguments concernant le caractère arbitraire de la description du groupe (dans les procédures d’autorisation) et la portée trop générale et la nature diffuse des actions (dans les requêtes en radiation fondées sur la théorie de la justiciabilité). Comme ces affaires ne sont pas encore rendues à la Cour d’appel, une grande incertitude entoure encore l’avenir des litiges relatifs aux changements climatiques au Canada. Entre-temps, le succès obtenu par les demandeurs dans l’affaire Milieudefensie va probablement susciter des poursuites similaires au Canada, les demandeurs cherchant à s’appuyer sur les arguments relatifs au devoir de diligence qui ont été retenus à La Haye. Il convient toutefois de noter qu’avant la décision rendue dans l’affaire Milieudefensie, des plaideurs néerlandais avaient déjà réussi à tenir le gouvernement néerlandais responsable dans l’affaire Urgenda, où la Cour suprême des Pays-Bas avait ordonné à l’État néerlandais de réduire les émissions de gaz à effet de serre du pays.
Il semble exagéré, du moins à l’heure actuelle, d’affirmer que les tribunaux canadiens sont prêts à tenir des entreprises individuelles responsables du non-respect des normes établies par le droit international applicable aux acteurs étatiques, alors qu’ils ont été réticents à examiner si la conduite des gouvernements provinciaux ou fédéraux respecte ces normes. Tant qu’un tribunal n’est pas prêt à juger que certaines politiques ou mesures législatives adoptées par les gouvernements pour réduire les émissions sont inadéquates, nous nous attendons à ce que les entreprises individuelles invoquent le respect de ces politiques et mesures législatives pour se défendre contre une réclamation. Pour les raisons évoquées ci-dessus et résumées ci-dessous, nous nous attendons à ce qu’une action contre une entreprise canadienne particulière pour ne pas avoir réduit ses émissions de manière adéquate afin de protéger les droits des citoyens canadiens se heurterait à des obstacles importants au Canada.
- Premièrement, il n’existe aucun équivalent au Canada de la « norme de diligence non écrite » du Livre 6, article 162, du Code civil néerlandais, le fondement législatif qui a permis au tribunal de district de La Haye d’intégrer les conventions internationales et européennes à l’intérieur de l’analyse de la norme de diligence à Shell.
- Deuxièmement, nous ne disposons pas de l’équivalent de l’accord néerlandais sur le climat et de la loi néerlandaise sur le climat, ni des traités européens sur les droits de l’Homme et des directives de la Commission européenne auxquels la Cour fait référence. Il est bien établi dans le droit international public du Canada que les traités internationaux n’ont pas d’effet direct en droit canadien à moins qu’ils ne soient incorporés dans la législation nationale.
- Troisièmement, alors que la Cour s’est montrée peu favorable aux arguments de Shell en matière de justiciabilité, il faut s’attendre à ce que les tribunaux canadiens appliquent le principe de manière plus libérale et jouent un rôle moins activiste dans le domaine de la politique sur les changements climatiques. Bien que la question de la justiciabilité se pose dans les cas d’actions gouvernementales, elle peut également être soulevée dans le contexte de la démonstration que les sociétés ont respecté la norme de diligence (en supposant qu’une telle obligation soit établie) en se fondant sur la conformité aux lois canadiennes existantes, dont le caractère adéquat ne devrait pas être soumis à l’arbitrage des tribunaux.
Il ne fait aucun doute que des poursuites liées aux changements climatiques, sous la forme d’actions collectives, de demandes de contrôle judiciaire ou de nouvelles actions en responsabilité civile extracontractuelle, continueront d’être intentées en quête d’une formule qui fonctionne au Canada. Comme les activistes connaissent de plus en plus de succès dans les pays étrangers, nous pouvons nous attendre à ce que les plaideurs canadiens étudient ces succès pour guider leurs efforts ici, et que nous continuions à voir de nouveaux développements en matière de contentieux climatique.
[1] Milieudefensie et al. c. Royal Dutch Shell plc, ECLI:NL:RBDHA:2021:5339.
[2] Royal Dutch Shell plc, Our Climate Target (11 février 2021). Il convient de noter que ces cibles récentes n’ont pas été présentées à la Cour dans l’affaire Milieudefensie.
[3] Ben Van Beuren, The Spirit of Shell will Rise to the Challenge (9 juin 2021).
[4] Milieudefensie au paragraphe 4.4.2.
[5] Comme dans l’affaire Shell aux Pays-Bas (où le gouvernement néerlandais a accordé à Shell et Exxon une subvention de 2,4 milliards de dollars pour un projet de captage et de stockage du carbone dans le port de Rotterdam en mai), les nouveaux efforts déployés au Canada sont axés sur le développement d’une infrastructure de captage, d’utilisation et de stockage du carbone (« CUSC ») à grande échelle, Canadian Natural Resources Limited, Cenovus Energy Inc, Imperial Oil Limited, MEG Energy Corp. et Suncor Energy Inc. ayant récemment formé une alliance pour faire avancer l’Initiative pour des sables bitumineux carboneutres.
[6] Le paragraphe 2.5.4 du jugement explique les portées 1 à 3 :
RDS [Shell] rend compte de ses émissions de gaz à effet de serre sur la base du Protocole des gaz à effet de serre (Protocole des GES) du World Resources Institute. Le protocole des GES classe les émissions de gaz à effet de serre de portées 1, 2 et 3 :
Portée 1 : émissions directes provenant de sources qui sont possédées ou contrôlées en totalité ou en partie par l’organisation;
Portée 2 : émissions indirectes provenant de sources tierces auprès desquelles l’organisation a acheté ou acquis de l’électricité, de la vapeur ou de la chaleur pour ses activités;
Portée 3 : toutes les autres émissions indirectes résultant des activités de l’organisation, mais provenant de sources de gaz à effet de serre détenues ou contrôlées par des tiers, tels que d’autres organisations ou des consommateurs, y compris les émissions provenant de l’utilisation de pétrole et de gaz bruts achetés par des tiers.
En d’autres termes, l’ordonnance inclut non seulement les émissions du groupe Shell, mais aussi celles de ses fournisseurs et des consommateurs de ses produits finaux. Dans le cas de Shell, 85 % des émissions sont celles des consommateurs de ses produits.
[7] Fondation Urgenda c. État des Pays-Bas, Cour suprême, 20 décembre 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006. Une traduction anglaise de cet arrêt est disponible ici : http://climatecasechart.com/climate-change-litigation/wp-content/uploads/sites/16/non-us-case-documents/2020/20200113_2015-HAZA-C0900456689_judgment.pdf
[8] Une traduction anglaise de la loi sur le climat est disponible ici : https://www.klimaatakkoord.nl/documenten/publicaties/2019/06/28/national-climate-agreement-the-netherlands
[9] Voir Morin c. Blais, 1975 CanLII CSC 3, [1977] 1 RCS 570, p. 580 et Ciment St-Laurent Inc. c. Barrette, 2008 CSC 64, [2008] 3 RCS 392, paragraphes 34 à 36
[10] Voir Fullowka c. Pinkerton’s of Canada Ltd, 2010 CSC 5, [2010] 1 RCS 132
[11] 2019 QCCS 2885
[12] Les articles 7 et 15 de la Charte se lisent comme suit :
7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu’en conformité avec les principes de justice fondamentale.
15.(1) La loi ne fait acception de personne et s’applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l’âge ou les déficiences mentales ou physiques.
(2) Le paragraphe (1) n’a pas pour effet d’interdire les lois, programmes ou activités destinés à améliorer la situation d’individus ou de groupes défavorisés, notamment du fait de leur race, de leur origine nationale ou ethnique, de leur couleur, de leur religion, de leur sexe, de leur âge ou de leurs déficiences mentales ou physiques.
[13] 2020 FC 1008
[14] 2020 ONSC 6918
[15] Misdzi Yikh c. Canada, 2020 CF 1059
[16] Fondation Sierra Club Canada c. Canada (Environnement et Changement climatique), 2020 CF 663
